Vol.212 范立波： 规范裂缝的判定与解决 | 实践法哲学

规范裂缝的判定与解决

规范裂缝的判定与解决

作者 | 范立波

中国政法大学法学院副教授

✎原文载《法学家》（2010/1）

✎为阅读便宜已略去本文脚注，感谢范立波老师授权法思公号推送本文。

摘要

规范裂缝是指规则指示的结果与其背后的正当化理由所指示的结果不一致。它通常表现为原则与规则的冲突。规范裂缝的存在意味着在遵守规则与做正确之事之间存在着内在冲突，它是规范的不完善状态，应该予以消除。规范裂缝理论大致包括三个基本问题，即规范裂缝的判定、类型与解决原则。法律具有权威性、规则性和体系性等结构性特征，它们既造成法律规范裂缝的判定与解决的特殊困难，也提供了根本性和支配性的原则，即无论是规范裂缝的判定还是解决，都必须建立在既有的权威性理由之上，不得简单地诉诸个人慎思或道德权衡。法律推理的研究应该加强对法律性质的法哲学反思。

我们的法院存在了几个世纪，有记载的判决也持续了几个世纪，但是由于缺少一种可接受的法哲学，我们仍没能为法官设立一些根本性、支配性的原则，用来形成I．J决的方法。[1]

—[美］本杰明·N卡多佐

[美]本杰明·N-卡多佐

《法律的成长法律科学的悖论》

董炯、彭冰译

中国法制出版社2002年版

规范裂缝（Normative Gaps）是指规则指示的结果与其背后的正当化理由所指示的结果不一致。原则通常被视为规则最深层次的正当性理由，规范裂缝由此也就体现为原则与规则的冲突。规范裂缝的存在意味着在遵守规则与做正确之事之间存在一个内在紧张，它是法律规范的不完满状态，应该予以消除。

规范裂缝理论大致包括三个问题：第一，判定问题，即在什么情形下规范裂缝存在？第二，分类问题，即存在哪些规范裂缝类型？第三，如何解决规范裂缝？不过，正如德沃金所指出的，无论多么琐碎的法律推理或法律论证，其实都预设了一个抽象而无声的法哲学立场。[2]因为我们所要处理的是法律规范裂缝，必然要对法律规范的性质及其所承担的功能保持足够的敏感。比如，法律规范与道德规范有什么不同？规则与原则在法律体系中各自究竟承担什么功能？它们之间存在重要差异吗？如果有的话，这种差异对规范裂缝的判定与解决有何影响？如果缺乏对这类基本问题的法哲学反思，我们甚至可能无法就何时存在法律规范裂缝这一基本问题做出合理说明，更别说提出一套解决规范裂缝的根本性和支配性的原则了。

Ronald Dworkin

 Law's Empire

 Belknap Press Press, 1988

有鉴于此，本文尝试从法哲学层面阐明法律的三个重要的结构性特征，一是法律是一种权威性理由，二是法律主要是通过规则来指引人的行为，三是每个国家的法律都构成一个法律体系。最后我将说明法律的这三个特征对于法律规范裂缝的判定带来了哪些特殊困难以及适当的解决原则是什么。

一

规则的层次与裂缝

法律是一种规范体系，然而，对于法律究竟包含哪些规范类型以及它们具有何种性质等问题，学界却一直聚讼纷纭。比如，凯尔森认为规范的主要功能是指引行为，规范的存在意味着某人应以一定方式作为或不作为，而原则只是表达了某些价值，这些价值虽然会对创设规范的行为产生一定的影响，但仅凭原则尚无法确定应以何种方式作为或不作为，所以原则即便载于法典之中，也不能算作法规范，它们只不过是道德规范或社会政策而已。[3]不过，近年来德沃金和阿列克西等人，不但明确主张原则是法律规范，而且从法哲学层面着力阐明原则与规则的逻辑差异及其在法律推理中的角色，极大地推进了规范理论的研究。我在其它地方已经对此做出评论，[4]本文将以一种不同的方式对原则与规则的性质做出概要的说明。

颜厥安

《规范、论证与行动》

台北元照出版公司2004版

（一）原则的特征

大体而言，原则具有三个特征：可欲性（Desirability)、一般性和非决定性（Non-conclusive).[5]可欲性是指原则通常指出了某种值得追求的目标或价值，因而原则内在地包含了一种规范性要求，即只要事实上和规范上皆为可能，它就应该得到最大程度的实现。决定性是指某个规范对于应以何种方式作为或不作为提出了确定的指引。在不存在冲突理由且原则本身是一个完全理由时，原则就是决定性的，可以直接产生一个以某种方式作为或不作为的行为理由。换言之，在此种情形下，原则能够以“全有或全无”的方式适用。[6]

但是非决定性仍然是原则的典型特征。首先，原则具有一般性。一般性是指原则的规定通常是宽泛的，它只是指出了决策的方向，却无法提供一个确定的行为理由，需要借助辅助理由才能将其特定化。其次，原则的非决定性的另一个原因，是原则具有份量的特征。当不同原则适用于某一特定情形、但分别指向不同的方向和结果时，没有一个原则可以排除另一个原则，因而同样无法产生一个确定的行为理由。[7]

Ronald Dworkin

Taking Rights Seriously

Harvard University Press, 2005

当原则是非决定性理由时，需要进一步的权衡来产生一个确定的行为理由。有两种将原则具体化的模式：一种是个案式的，即在每个具体情境下分别对原则进行权衡来确定最终的行为理由；另一种则是一般性的，即事先就反复出现的原则适用类型做出一般化的指示。这种一般化的典型形式就是规则。因此，我们也可以说，规则存在的必要性，就在于原则作为行为理由具有非决定性，而规则的主要功能，则是将非决定性的原则转变为一个决定性的行为理由。它大致包括两种情形：第一，将一个不完全的原则具体化；第二，存在原则竞争时，通过权衡竞争原则的份量来提供一个决定性的解决方案。

（二）规则的层次

针对原则的规则化，哈佛大学的肖尔（Frederick Schauer）教授提出了一个有意思的分析。[8]他认为规则虽然较原则具体，但它本身也是一般性的，所以我们只能通过提取某些一般性的要素组合(Array）来具体界定它的适用的“场合”或“条件”。原则的规则化通常包含了多个具体化步骤，这些具体化步骤所确定的一般化就构成了规则的层次。如“公园的使用应促进居民的快乐”这一原则指出了决策的方向，但它并不能指示我们具体该做什么或不该做什么，该原则可能会通过以下步骤具体化：

L1、公园的使用应促进居民的快乐。

L2、保持公园的安全与平静可以促进居民快乐。

L3、禁止汽车进人公园可以保持公园的安全与平静。

L4、禁止汽车进人公园。

其中，L1是一个原则，而L2和L3则逐步具体地确定了实现这一原则的条件，但只有L4才直接表达了一个规则。在这四个层次中，原则是规则的最深层结构和正当化理由，而中间两个层次的一般化，既是实现更高层次的一般化的手段，又是更低层次的一般化的正当化理由或目的，L4则是一个确定的行为指引。如果LA能有效实现13, L3能有效实现L2, L2能有效实现Ll，那么L4就能够实现L1，也就是说，规则能否实现原则，取决于后三个层次的有效性是否存在可传递性。

（三）过度包含与过少包含

不过，肖尔也指出，总有很多事实与某一目的有关，每一个层次的一般化只能尽量简化相关事实，同时把其他事实看作不相关的。只有当某些事实与某一特定目的的实现密切关联时，这些事实的一些重要特征才会被抽象出来，予以类型化和一般化，作为原则适用的条件。但这种一般化与目的之间的关系并非必然的，而是或然性的因果关系（Probabilistic Causation)，即在某些条件下产生某些结果的概率比较高。如餐馆制定“禁止狗进人餐馆”的规则，其理由当然是狗出现在餐馆中可能会令大部分的顾客感到不愉快。但狗的出现并不是产生不愉快的充分条件，也不是它的必要条件。有些狗训练良好、健康，很多客人喜欢狗，所以允许狗进人餐馆未必都会产生不愉快。令人不快的行为也可能由人而非狗引起。因此，基于或然性的因果关系制定的规则，必然会存在两种失当情形：

1．过度包含（Over-inclusiveness)，即由或然性的因果关系支持的规则，虽然在一般情形下会产生规则背后的正当化理由所追求或意欲避免的结果，但在某些场合，适用规则产生的结果与原则所追求或意欲避免的结果不但是无关的，相反还可能损害其它价值。比如，拒绝所有的狗人内，就会把搜索犬排除在外，在餐馆内存在危险物品需要搜索犬找出时，适用该规则就会损及公共安全，这时该规则就存在过度包含的问题。

2．过少包含（Under-inclusiveness)。这是指规则没有将某些情形包括在内，因而适用规则无法完满地实现其正当化理由所指示的结果。如将“禁止狗进入餐馆”修改为“禁止哈巴狗入内”，对于减少顾客不愉快这一目的而言显然存在过少包含的问题。[9]

我们在将原则规则化时，可能在每一个层次上犯上述两种错误，从而导致规则指引的结果和其背后的原则指引的结果不一致，此时在做正确之事与遵守规则之间就会产生一个规范裂缝。如何处理这一裂缝，因此也成为实践推理的一个重要难题。

(四）两种规范冲突模式

肖尔对规范冲突的看法，显然不同于阿列克西。阿列克西将规则（R)与原则的冲突，视为支持R的原则Pr与另一个原则P之间的冲突。[10]这种规范冲突模式或可称作规范冲突的外部化模式。而肖尔把原则与规则的冲突看作规则内部层次的一般化之间存在过多包含与过少包含的错误，实际上是将原则与规则的冲突转化为规则不同层次之间的冲突。这种处理或可称作规范冲突的内部化模式。在我看来，肖尔的内部化模式更为合理。

Robert Alexy

 A Theory of Constitutional Rights

trans. by Julian Rivers

Oxford University Press, 2002

首先，阿列克西用Pr表示支持R的原则，反倒容易产生一个误解，即P是独立于R的。其实P也应该适用于R所调整的案型，换言之，P也应该是支持R的原则，否则两者之间不可能构成真正的冲突。比如刑法的许多条文排除了意思自治原则，但是由于意思自治原则不适用于这些条文所规范的案型，自然不存在侵害意思自治原则的问题。所以正确的说法应该是：两个原则都是支持R的原则，但R没有反应其中一个原则的正确份量，所以R与P才存在冲突。

其次，也是更重要的，是这两种对待规范裂缝的不同方式，对修补规范裂缝的方法会产生重大影响。从肖尔的角度看，规则的各个层次之间是目的与手段的关系，我们可以通过手段是否能完满实现其目的，来判断是否存在过度包含和过少包含，并根据目的来修复手段，以确保作为工具的每一个层次都能有效地实现其目的，从而保证规则能实现作为其最深层次的正当化理由的原则。而一旦将规则和原则的冲突转化为两个原则之间的冲突，就必然要诉诸原则之间的份量权衡。本文第四部分将比较这两种策略。

二

规则的份量

以上论述似乎支持一种工具主义的规则理论。工具本身并无独立的价值。如果规则与作为其正当化理由的原则之间存在裂缝，自然应该以有利于实现原则的方式来解决规范冲突。然而这种一般化的工具主义规则观，对于处理法律规范裂缝可能是不适宜的。因为不同的规则类型在不同的实践领域所扮演的角色存在重要差异。

（一）三种规则类型

1．经验规则（Rules of Thump)。经验规则是对过去反复出现的类似情形中的正确行为的概括和总结，比如，关于如何烤蛋糕、瞄准、组装家具、撰写读书报告的规则就属于经验规则。经验规则可能会减少实践判断的错误，节省权衡正确理由的时间与成本，但它并没有规范性的约束力（NormativeForce)。我们没有义务去遵守它们，也不存在违反的问题。[11]经验规则的功能更像是建议和忠告。是否遵照经验规则而行动，通常取决于两个条件。其一，人们希望实现某个目标；其二，遵照该规则的指引有助于实现这一目标。如果我不想实现该目标，或者该规则无助于实现该目标，我就可以合理地忽视它。我也可以根据自己的判断修改这些规则。[12]

2．道德规则或真正规则（RealRules)。道德规则具有规范约束力，但它的约束力来自它背后的道德原则；道德规则只是其背后的道德原则在某些反复出现的情形下正确适用的一个“范例”，这表明在一般情形下根据道德规则而行动，可以实现规则背后的道德原则。[13]但是，道德规则的适用是敏感于道德原则的。一旦道德规则不能实现其背后的道德原则,或者存在其它份量T重的in德原则．就应该修改乃至偏离道德规则。比如，“说真话”是一个道德规则，在一般情形下遵守这个规则是正当的，但在涉及他人隐私或国家秘密时，不说真话才是正当的。在这些特殊情形下，不存在违反“说真话”这一道德规范的问题。换言之，道德规则本身不足以单独产生一个决定性的行为理由，它的效力依赖于对道德理由的一般证立。由于道德规则必然是实质上正当的，这类规则也被称作真正规则。[14]

Scott J. Shapiro

 Legality

Belknap Press，2013 

3．法律规则或权威性规则。严格说来，在经验规则和道德规则中，并不存在真正的规范裂缝。经验规则没有规范约束力，而道德规则是敏感于道德原则的，一旦规则指引的结果与其背后的正当化理由不一致，我们就可以穿越规则，直接适用其正当化理由。但是法律规则与道德规则存在两个重要差异。其一，法律规则是有约束力的，它本身就足以产生一个有约束力的行为理由。其二，法律规则的效力来自于它由某个权威发布这一事实，而与它的内容没有直接联系。换言之，法律规则的效力是独立于内容的。由于法律规则的有效性不依赖于它所指示的行为的价值，规则内容的正当性瑕疵自然不会对规则的效力产生影响，此时在做正确之事和规则的规范约束力之间才真正存在规范裂缝。用拉兹的话来说，真正的规范裂缝存在于规则的评价和规范性之间，亦即介于规则的价值和规范约束力之间。[15]

John Finnis

Natural Law and Natural Right

Oxford: Clarendon Press, 1980

（二）兼顾模式

弥补法律规范裂缝的难题，就在于如何看待法律规则的约束力。对于很多法哲学家来说，规则的约束力问题与法治的价值有关。法治是规则之治，它本身就是一种值得追求的政治道德理想，基于原则修正规则虽然可能在实质性的道德上更加正当，却会对法治的形式价值造成损害，所以他们认为修补法律规范裂缝时，不能简单地根据原则来修正规则，而是必须兼顾两个不同的价值：一是道德正当性，二是法治的形式价值。德沃金和阿列克西基于同一思路提供了两种不同的解决方案，我们在此不妨稍作检讨。

德沃金认为，在规则与原则存在冲突时，应该根据原则来修正规则，而对于原则的适用，德沃金最初提出了两个标准。第一，妥当感标准（Sense of Apropriateness)，也就是说，法律原则的适用必须符合法律专业人员与社会公众在较长时间内培育出来的妥当感。第二，制度化支持。法官制度上的责任、制定法的解释惯例、各种判例的约束力以及所有这些与当下道德实践之间的关系等不同标准都属于制度范畴。如果先例引用了某一原则，或法官在论据中表达了这一原则，制定法也包含了这一原则，那么该判例和制定法就给该原则提供了制度化支持。一个原则得到的制度化支持越多，原则的份量就越重。[16]在《法律帝国》中，德沃金对他前期的两个标准做了改进。他用适切性（Fit)取代了前期的两个标准，又提出道德的正当化（Justification）来强化道德正当的面向，[17]以更好地兼顾法治与道德正当性这两个不同的目标。

不过，德沃金的这些标准都太宽泛，因而所产生的结果可能是高度不确定的。[18]相比之下，阿列克西的理论要精致得多。他认为法律的概念包含了正确性主张（the Claim to Rightness)。正确性主张又包括三个要素：正确性断言（the Assertion of Correctness)、正当性担保（the Guarantee of Justifiability)和接受期待（theExpectation of Acceptance)。法律本身不能主张正确性，只有创设、解释和适用法律的人才能做出这一主张，所以正确性主张也是法律推理的要素之一。[19]

在阿列克西的理论脉络中，正确性主张主要是通过原则来实现的。原则是最佳化之诫命（Opti-mization Requirements)，只要事实上和法律上皆有可能，它就应该得到最大程度的实现。但阿列克西也强调规则的另一个特征，即它是立法者权威性地制定的，所以是否偏离一个法律规则，不能只对支持R的原则Pr与冲突原则P进行权衡，还要考虑“权威制定的规则应得到遵守”这类原则，阿列克西称为形式原则（Formal Principles，以下简称Pf)。他由此提出了决定是否偏离一个规则的权衡模式，即先将Pr与P进行权衡；如果P的份量强于Pr，再将P与Pf进行权衡。只有当P的份量不仅强于Pr，而且同时也强于Pf时，偏离规则R才是正当的。[20]

当然还存在其它类似的解决方案，不需要在此一一列举。[21]这类方案的核心是要兼顾法治与道德正当这两种价值，但正是在这个核心主张上，他们存在一些共同的问题。

首先，如何确定形式原则的份量？阿列克西认为不同法律体系赋予形式原则的份量不同。一个法律体系赋予形式原则的份量越强，该法律体系就越具有刚性（Hardness)，规则的初始性特征也就越强。反过来说，法律体系赋予形式原则的份量越弱，该法律体系就越是柔性的（Softness)，规则的初始性特征也越弱。但在绝对刚性和绝对柔性的法律体系中，形式原则将失去作用。因为绝对刚性的法律体系禁止偏离规则，这就排除了权衡的可行性；而在绝对柔性的法律体系中，形式原则没有任何份量，也就没有必要再与它进行权衡了。因此，只有在法律体系允许偏离但又不能自由偏离的情形下，形式规则才能进人法律推理。[22]然而，我们如何确定一个特定的法律体系中的形式原则的份量呢？存在客观的量化标准吗？

与此相关的另一个问题，是如何判断一次偏离规则的行为对法治的形式价值究竟会多大影响？诚然，法律的效力依赖于其体系性的实效，但法律的实效并不需要所有的人都遵守规则，只要大多数人遵守规则就可以保障法律的实效。某个人或某些人不遵守法律，不一定会导致其它人也不遵守法律。这类偏离规则的行为对法治的价值未必会造成损害，在此种情形下，根本无需考虑形式原则。而另一些人不遵守法律的行为却会对法治造成极大的损害。如何找出这些人呢？又如何具体计算一次偏离规则的行为所造成的损害呢？至少迄今为止，社会学家们对此还没有给出令人满意的测算标准。[23]

其次，价值具有不可通约性（Incommensurability)。如果存在A和B两个价值，没有一个价值优于另一个价值，而且它们也不是同等的价值时，这两种价值就是不可通约的。[24]德沃金和阿列克西的解决方案，其实都预设了形式原则与道德原则是可以通约的。但菲尼斯针对德沃金的理论指出，说一个最佳判决要同时满足“适切性”标准和“道德正当性”标准，就好像说一篇好小说应该满足“最短和最浪漫”或“最具英国风味和最深奥”这类标准，是毫无意义的。因为一篇小说可能稍长一些但更浪漫一些，另一篇小说可能更短一些却更少一些浪漫，我们如何决定哪篇小说是最佳小说呢？同理，一个判决稍微多一些适切性，但稍微少一些道德正当性，而另一个判决稍微多一些的道德正当性，却稍微少一些适切性，我们如何判断哪一个答案是最佳判决呢？[25]

菲尼斯还强调，虽然我们经常会在不同的价值中做出选择，但这是因为我们事先已经存在某些欲望和偏好、接受了某些传统或习俗。只有借助这些预先存在的立场，我们才能为不可通约的价值提供了一个可比较的框架。但我们无法一般性地确定一个比较各种价值的结构，因此不同的人做出的价值排序依然是不可通约的。菲尼斯还指出，人们确实经常相信他做出了正确的权衡，但这种信念不过是选择本身所具有的一种现象学特征，即如果一个人做出决定，他就可能会真诚地相信这个选择是最佳的。[26]这种心理现象学特征自然无法为其决定提供证立。

如果形式价值与道德价值是不可通约的，德沃金所谓的“权衡”不过是要求我们认真考虑所有相关的因素和选择，但最后起决定作用的其实还是决定者的意志或情绪。[27]当法官宣称他们对不可通约的价值做出了最佳权衡时，这种行为反而是一种欺骗。它不过是为决定者的个人欲望、偏好或信念提供了某种正当化伪装而已。

第三，阿列克西把偏离R而适用P看作是P胜过Pr和Pf的结果，亦容易引起一种误解，即法官似乎是以法外原则推翻法律规则。这也不完全符合司法裁判的事实。正如德沃金在讨论Elmer案等案件时所指出的，支持剥夺Elmer继承权的法官，虽然没有适用当时纽约州的遗嘱法，但他们并不认为他们是在法外裁判，而是根据真正的法律进行裁判。[28]在这点上，德沃金显然比阿列克西的主张更加合理。但他的方案亦难以回应上述两个难题。

最后值得一提的是肖尔本人提出的一种主张，他称之为推定的实证主义（Presumptive Positivism) 。肖尔认为法律确实应该追求道德上正当的结果，但是德沃金等人的推理模式，给决策者施加的负担过重，因为根据这种模式，即使在规则看上去正当的时候，决策者也应该探究规则的正当化理由来确认它的正当性，这反而会使规则的存在变得毫无意义。在肖尔看来，规则确实有其独立的价值，正确的态度是推定规则是正当的，或者说，根据规则获得的结果具有优先性。不过肖尔也认为这种优先性只是推定的，而非绝对的。只要存在足够强大的理由，偏离规则就是正当的。肖尔试图提出一种折衷方案来解决规范裂缝的问题，即在适用规则之前，应瞥一眼（Peek）所有可能获得的事实组合，判断一下在该案件中这些因素是否提供了特别紧要的理由来推翻规则。如果存在这种特别紧要的理由，就应该推翻规则。这种“瞥一眼”的要求减轻了法官的推理负担，也为发现和弥合规范性裂缝提供了可能。因此，推定的实证主义的主张可以简单地表述为：匆匆一瞥之下，如果不存在不适用某一规则的特殊的紧要理由，该规则应该被适用。[29]

推定的实证主义模式可能较好地描述了法律人的实践。但是，肖尔认为他的这个主张不仅是描述性的，而且还是规范性的。而从规范性的角度看，他给出的标准却是不确定的。“瞥一眼”显然很难被看作规范性术语。他也没有对什么是特别紧要的理由做出清晰的界定。在处理规范冲突时，肖尔亦强调以有利于原则的方式来解决，因此他的立场与前两位法哲学家的立场并无实质差异。

三

法律的结构性特征

（一）法律与分歧

如果我们仔细检视上述方案，就会惊讶地发现一个有趣的问题，即它们其实并没有认真对待法律规范裂缝的判定标准问题，更准确地说，它们只是以规范的不一致性来充当规范裂缝的判定标准。然而规范的不一致可能会构成一般规范冲突，却未必会产生法律规范冲突。比如，道德规范与法律规范经常不一致，如果从道德的角度看，这种不一致是一种规范冲突，但从法律的角度看却不是。换言之，同样一个道德原则，在法律语境下的份量经常不同于它在道德语境下的份量，所以我们不能简单地用后者的份量来判定法律原则与法律规则的冲突。德沃金倒是注意到了这一点。他指出法律原则因为要满足适切性这一标准，所以只能是道德上次佳的原则。这已经触及到一个基本问题，即道德上次佳的法律原则为何可以排挤掉道德上最佳的原则？法律是人类社会的发明，所以这一问题其实是指：我们为何会允许道德上次佳的法律原则来排除掉我们对道德问题的最佳判断？对这一问题的反思必然要指向“人类社会为何需要法律”这一问题。法哲学界对此存在相当复杂且分歧的讨论，此处显然无法深入讨论，就本文的论题而言，我们只需简要地阐明法律的环境与功能。

简单来说，法律存在的理由与以下事实有关：人类社会需要合作，但对于如何合作却存在严重的分歧，而且这些分歧的解决本身又是非常复杂的、有争议的。首先，引起分歧的因素很多。它既可能是利益冲突的表现，也可能与道德和价值观有关。关于堕胎、代孕、同性恋者的争论就属于这类。争执也可能发生在分享着共同价值观且不存在利益冲突的人们之间。此外，信息不完全、分析工具不完善等均可能引起争议。因此，分歧不是人类社会的临界状态、例外或有限情形，而是人类社会的一般特征。其次，争执各方可能都具有健全心智，其方案亦具有合理理由支持，因此，我们不能指责反对我们的意见的人无知、有偏见或为私利所蒙蔽而否定之。争执的深层前提在很多情形下是不可通约的，因而无法诉诸理性的论辩解决。

当一个社会存在大量的、严重的道德问题，而习俗、传统、说服、一致同意与承诺等方式无法解决这类难题时，或者成本太高，或解决的方式过于随意时，[30]就存在一个合法性环境（Circumstances ofLegality) o[31]而法律是一种权威性的手段，它能够以一种有效而独特的社会规范技术来减少合法性环境下道德协调的成本和风险，即要求人们将决定共同行动框架的权力交给权威性的个人或机构，而参与社会合作的各方，亦由对方案或计划内容的一致同意，转向对权威选择的方案的一致遵从。法律存在的理由就在于社会生活的这种必要性，即需要有一个权威来确定一个共同的框架以协调我们行动。[32]

（二）法律的三个结构性特征

法律的三个结构性特征，即权威性、以规则为主要指引模式与体系性特征，都与法律解决行为理由分歧、促进社会合作这一功能有关。

1．法律是权威性理由。法律存在的理由已经决定了法律不可能是单纯的一阶理由（First-orderReasons)。一阶理由具有两个特征：第一，它是支持去做或不去做某事的理由。第二，如果存在相互竞争的一阶理由，必须权衡冲突理由的份量来产生一个决定性的行为理由。法律存在的必要性，已经预设了我们无法通过一阶理由来促进合作。如果允许行为人将法律当作一阶理由，根据自己的理由权衡来决定是否遵守法律，法律就无法实现其解决理由分歧的功能。

换言之，法律要实现其促进社会合作这一功能，就必须有能力排除个人的理由权衡，这要求我们将法律看作是一种包含了多种理由的结构体。一方面，法律是实施其所规定的行为的一阶理由。另一方面，法律还是一种排他性理由（Exclusionary Reasons)，即排除基于竞争理由而行动的理由，也就是说，如果存在竞争理由，法律无需与其进行份量上的权衡，而是依据其理由性质直接排除竞争理由。正是借助于排他性这一性质，法律才能在立场分歧的社会环境中，排除与之相冲突的各种立场和观点，实现其指引社群成员的行为的功能。因此，法律其实是一阶理由与排他性理由的结合，或者说是一种受保护的理由（Protected Reasons)。[33]

把法律视为受保护之理由，还有一个特别重要的理由，就是法律主要是通过各种制度来运作的。这些制度非常复杂，包含了不同的机构，如立法机关、行政机关和司法机关，这些机关又可区分为中央机关和地方机关，每一个机关内部也包含了复杂的层级和分支。这些机构本身也存在一个相互协作的难题。如果允许这些机关成员自行判断何谓正确理由，法律就无法解决自身的协调问题。[34]

在此我们不妨重新检讨一下阿列克西的形式原则。阿列克西承认“权威制定的规则应得到遵守”，但他显然是将形式原则看作是独立于权威性规则的原则，而不是规则这个复杂的理由结合体一部分，因而他错误地将规则和规则的权威属性分解为两个重要理由，分别与冲突原则进行权衡，而未能看到形式原则在实践推理中主要是作为排他性理由来发挥作用的，即具体的规则指引我们以某种方式作为或不作为，而规则的权威属性则指示我们，如果存在不一致的理由，则用规则排除并取代这些理由。形式原则的主要功能是排除与法律理由相冲突的理由，而非仅仅产生一个份量不确定的理由。如果我们认为“权威制定的规则应得到遵守”，就应该同时将规则的这两个方面的要求都接受下来。也就是说，只要确认R是权威性规则，即有Pf之适用；如果R失去其权威性，R也就失去了Pf的保护，只能作为一阶理由与其它竞争理由进行份量上的权衡。在这一情形下，只要P胜过R，就可直接适用P.

2．法律主要是一种规则体系。既然法律的主要功能是解决理由纷争，法律的主要形

式就必然是规则。原则虽然在不存在冲突理由且本身是一个完全的行为理由的情形下可以提供一个决定性的理由，但在很多情形下，原则的指引是不确定的。而规则总是可以提供一个决定性的行为理由，所以法律必然要依赖规则来精确界定权威的权力和个人的权利，这样做一方面可以确保权威的权力不会引向私人的或偏执的目标，使得人们免于某些形式的操纵；另一方面也为人们在既定的行为框架内选择目标、形成计划、做出承诺，一般性地确定自己的身份等提供了可能，这可以促进人们成为自我指引的、有尊严和负责任的人。同时，规则的确定性也为法治形式上的公平提供了基础。[35]

在一般情形下，R是一项有效规则即可证立一项法律要求。但这并非说规则的适用可以不考虑其正当性。不过，法律规则的正当性与道德规则的正当性具有特别重要的差异。对于道德规则而言，对其内容的道德正当性的反思与执行是不可分割的。在道德实践的任何阶段，只要我们认为某一道德规则欠缺道德正当性，可以随时修改或废弃道德规则。而法律的运作却依赖于慎思阶段和执行阶段的区分。在慎思阶段，立法者可以自由地讨论所有相关的理由，道德理由在其中可能会占据重要地位。当立法者结束慎思程序，将其权衡结果制定成规则并颁布，规则就应该被视为实现原则的正确方式，不允许挑战或质疑它们的效力。因为允许人们基于法律原则来质疑和修订法律规则，就重新打开了慎思的程序，法律权威就不可能实现它们的决定和选择的功能。法律的这一性质要求法律提供一个识别法律的形式化标准，而不需要诉诸道德论证或其它评价。

当然，做出这种区分并非说法院裁判只是一种机械地适用规则的活动。首先，立法者可能会授权法院对某些问题做出决定，法律适用也必然要求法院对哪些是与裁判相关的理由做出判断，这些都是慎思理由。但是，法院至少部分是受到权威性的实证理由的指引，这个命题其实已经包含在法院的定义之中。道德裁判把所有的理由都当作慎思理由，而非权威性的，而法院如果不把某些实证的标准看作是权威性的，就不可能存在法律上的法院。因此，法院的裁判基础既有执行理由，也有慎思理由，而且其慎思理由只能根据实证的权威理由来确定。[36]

其次，适用法律规则本身也是一个目的导向的思维过程。但是，法律不允许我们自由探索法律规则的各个层面。在此我们不妨引人两个目的概念来稍作说明。一类是抽象目的，这是规则所欲实现的最终价值，也就是原则；一类是具体目的（PR)，这是权威为实现其抽象目的而确定的具体目标，学界一般也称作规范目的。对于道德规范而言，这两个目的之间是透明的，所以我们可以自由穿越道德规范的具体目的去探索它的最抽象的目的，也就是道德上最佳的结果。但法律规则的适用应停留在具体目的上，或者说，法律必须阻止我们直接适用最抽象的目的。因为允许人们自由探究一个法律规则的最抽象意图，规则模式就会还原为原则模式，法律规则就无法发挥其独立地指引人的行为的功能。所以，法律规则必然具有肖尔所说的阻却性（Entrenchment）特征，[37]而这个阻却性层次就是PR，即规则的具体目的。

3．法律是以体系化的方式来指引人的行为的。法律要有效地促进社会合作，就必定要对社会生活的许多方面进行调整，同时还必须对法律机构的活动进行调整。这些规则自然构成一个规则体系，而且其内部指引必须保持一致。如果法律体系内对同一个行动的指引不一致，就会令人无所适从，损及法律的基本功能。

但是，法律的体系性也的确又是规范裂缝存在的一个重要原因。密尔在批评代议制不适合立法时指出：“法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定，凡制定的法律必须能和以前存在的法律构成首尾一贯的整体。当法律在五方杂处的议会里逐条逐项交付表决时，要在任何程度上满足这些要求是不可能的。”[38]权力分立以及政治竞争史必然会导致没有一个政党或一种正义观能够占据唯一的主导地位。比方说，每个法律体系可能会存在多个立法者，他们未必会追求与其它立法者已经确定的目标融贯一致，相反，他们总是图暗中塞入与原来的法律不一致的内容；有些立法者可能没有能力去把握法律体系的内在整体。还有许多法官和官员，他们可能是独立于任何党派，却又期望通过法律来实现自己的政治理念。[39]这些因素都可能导致法律规范之间的冲突，从而产生体系性裂缝。然而，法体系所提供的行为指引必须保持融贯，这是由法律的基本功能所支持的一项基本的规范性要求。这种融贯不仅包括规则指引上的一致，而且亦要求法律对相似案型所做出

的评价应保持一致。这一点对于判定和解决规范冲突具有特别重要的意义。

[英」J. S．密尔著

《代议制政府》

汪瑄译

商务印书馆1997年版

四

法律规范裂缝的判定与解决

（一）法律规范裂缝的判定

法律的特殊性质，给法律规范裂缝的判定产生了特殊困难。因为法律原则虽然是法律规则的最深层次的理由，但是立法者如果对法律原则的适用已做出决定，这个决定就是权威性理由，它可以排除他人对于原则适用做出的重新权衡，所以我们无法根据自己对于原则份量的权衡来判定是否存在规 58 54406 58 31616 0 0 5736 0 0:00:09 0:00:05 0:00:04 6188裂缝。

举例来说，《民法通则》第93条规定：没有约定的或法定的义务而为他人管理事务的，管理人可以要求受益人支付必要费用。这个规定反映了立法者对社会互助原则与个人事务自主原则的权衡结果。但法官甲可能认为这个权衡结果是错误的，因为社会互助行为是值得鼓励的道德行为，我们没有理由让一个人因为从事道德高尚的行为而受到损失，因此他认为受益人应支付因管理事务支出的实际费用。而法官乙可能会认为，如果管理人是故意要给被管理人施加不必要的负担，他的行为就没有道德正当性，受益人只应支付必要费用；但如果没有这种故意，受益人应支付全部费用。法官丙同意法官乙的修正，但他补充说，为了鼓励社会互助，受益人不仅应该支付实际费用，还应该支付适当比例的奖励。三位法官的主张与《民法通则》第93条之规定显然不一致，但他们不能据此判定《民法通则》第93条之规定与社会互助原则之间存在冲突。

这一结论似乎表明，原则与规则作为两种不同类型的理由不可能存在真正的冲突。事实未必如此。因为权威性理由虽具有排他性，但这种排他性并非绝对的，而是受到一定的理由范围的限制。[40]如果某个理由与法律的指引不一致，却又是法律无法排除的，它们之间就存在真正的冲突，只能同时作为一阶理由，通过权衡它们的份量来决定何者胜出。由此，我们可以确定法律规范裂缝的判定标准：第一，两个规范不一致。第二，任何一个规范都不能排除另一个规范。肖尔将法律原则与规范看作内部冲突，为我们在法律规则内部判定和解决法律规范裂缝提供了有益的指引。但在某些规范裂缝的判定中，我们还必须寻求法律体系内的其它理由。下文将结合具体的规范类型做出说明。

Joseph Raz

 Practical Reason and Norms

Oxford University Press, 1999

（二）规范裂缝的类型

如果我们将规则的层次区分为原则（P)、规范目的（PR）与规则（R)三个层次，规范裂缝可以区分为四种类型。

1. PR与P一致，但R与PR之间冲突，因此R与P也存在冲突。此种冲突类型是指立法者对P的适用做出了正确评价（PR)，但在确定实现规范目的的手段R时出现了错误，致使R与PR之间存在冲突。由于PR是P在条件C下意欲产生的结果，R与PR的冲突也就是R与P之间的冲突。

2.R与PR一致，但PR与P冲突，因此R也与P冲突。这是指立法者在确定实现PR的手段R时虽然是正确的，但对原则的权衡结果PR却是错误的。比如，P1和P2都适用于案型C，但立法者所确定的规范目的PR不适当地以原则P1侵害了P2，适用R固然能实现PR和P1，但会侵害P20

3.R与PR冲突，PR与P冲突，但R与P不冲突。这种冲突类型是指立法者在原则权衡时虽然做出了错误的评价PR，但它在选择行为模式时同样出现了错误，如它应该选择R1作为实现PR的手段，却错误地选择了R2，而R2正好可以实现P.

4.R与PR, PR与P, R与P之间均存在冲突。即权威在PR和R的问题上都存在错误，而且R不能实现Po 1和2是典型的规范裂缝类型，3可能具有理论意义，但实践价值不大，最后一种是前两种类型的复杂变体，本文主要讨论前两种规范裂缝的修补方法，但这里阐述的一般原理经过适当修正，应可适用于后两种规范类型。

（三）规范裂缝的解决原则

1. PR与P一致，但R与PR之间冲突，因此R与P也存在冲突。

如上所说，这一类型的规范裂缝是指立法者对P的适用所做的权衡PR是正确的，但在确定实现PR的行为模式R时出现了错误。它还可进一步地分为两种。(1) R过度地包含了某些行为模式，因而将规则适用于这些行为模式，既不能实现规范目的，还会侵害其它原则。造成这一冲突的原因，除了在确定一般化因果关系时可能出现的两种错误外，还与以下事实有关：R只能用一般性的语言表达，而一般性语言总是可能将某些与规范目的无关的行为包括进来。(2) R过少地包含了某些行为模式，致使不能最大程度地实现PR。第一种情形属于法律依其计划不应规定而予以规定，第二种情形则是法律依其计划应该规定而没有规定。由于PR和R都是权威性理由，无论哪一方都不能排除另一方，因而它们之间存在真正的冲突。不过，由于立法者为实现原则而确定的具体目的PR并不存在错误，这类规范裂缝虽然也体现为规则与原则的冲突，却不必如阿列克西所建议的那样，将其外部化为支持规则的原则Pr与P的冲突，而是可以直接处理PR与R的冲突。首先，R是规范语句直接表达的规则，而PR需要通过R才能进一步探知，R在可认知性上高于PR。其次，R是实现PR的手段，PR是R的规范目的。PR的重要性显然高于R。由于PR通常可以通过R探知，R与PR在可认知性上的差异并不大，而PR作为目的的重要性显然高于其手段R，一般应根据PR对R的适用做出调整。这种调整固然偏离了R，但它是以权威性的评价PR为基准来消除PR与R之间的矛盾，依然是在权威性理由内部工作，并未实质性地偏离权威性理由，自然不需要如阿列克西所主张的那样再与Pf较量。相反，这种调整还可得到形式原则Pf的保护，即如果两种权威性理由（PR与R)之间存在冲突，不得偏离权威提供的更为重要的理由。

2.R与PR一致，但PR与P冲突，因此R也与P冲突。

这一类规范裂缝的特别之处，在于立法者的错误发生在具体的规范目的PR这个层面上，而非R,适用R虽然可以实现PR，但会侵害另一个原则P。阿列克西所谓的规则与原则的冲突主要是指这类规范裂缝。他将这类冲突转化为支持R的原则Pr与P之间的冲突，然后提出他的双重权衡解决原则。如果我们接受他的方案，除了必须面对前述Pf的难题外，还必须解决一个问题：如何确定P的份量？

一般而言，P在案型C下的份量就是PR，可以透过R探知。而当前所处理的规范冲突类型已经假定PR并没有正确反映P的份量，因而无法通过R探知。根据上文确定的规范裂缝的判定标准，要证明权威确定的规范目的PR与P存在冲突，不能诉诸个人的原则权衡，而必须诉诸PR不能排除的理由。所以我们不能根据自己对P的权衡来确认P在R中的份量。但是，我们可以通过一种较为间接的方式来判定，即诉诸P在类似案型下的份量。我用PR’表示法律对类似案型的评价。PR与PR'都是立法者对竞争原则在类似案型下适用的评价结果，它们原则上应保持一致。如果PR与PR’都是权威性理由，它们之间的不一致显然就构成了真正的规范冲突。比如，假设PR’正确反映了Pi在类似案型下的份量，PR如果与PR’不一致，则可判定PR不适当地侵害了P1, PR与P1存在冲突，由于R是实现PR的手段，所以这种冲突也就必然体现为阿列克西所说的R与P1的冲突。这一冲突只能通过权衡其份量的方式来消除。

例如，子女、非婚生子女、养子女、继子女在法律上的地位是平等的，立法者应做出一致评价。假如立法者对继子女的评价PR不同于对其它子女的评价PR'，它们之间就存在真正的冲突。一般而言，这种权衡应赋予PR’较重要的地位。这不仅是因为这样做可以避免对法律体系做出过多的修正，以维持法体系的稳定性，而且立法者对多个类似案型做出同样的评价，也是一个有力的证据，表明立法者在此类情形下欲赋予的评价是PR'，而不是PR，所以根据PR’修正PR显然更符合法律的真正意旨。其推论模式是：(1)确定C和Cl, C2, C3在案型特点上是类似的。(2)确定在c中，权威做出的评价是PR，而在Cl, C2, C3下，权威的权衡结果是PR'。且PR与PR'不一致。(3)法体系的评价应保持融贯，因此PR与PR'应保持一致。(4）由于PR’的份量重于PR, PR应根据PR'做出修正。

由此可见，无论是判定PR与P存在冲突，还是解决此类冲突，其要点是去发现已经存在的权威权衡结果，而非直接诉诸个人对P的权衡。这一模式合理地解决了一阶理由不能判定规范冲突存在的难题，同时也展示了类推与法律权威的内在联系。在类推模式下，对R的调整是基于PR不能排除且份量更强的权威评价PR’进行的，因而没有偏离权威性理由，Pf没有适用余地。只有当法官偏离了PR'，比如以P在道德领域中的份量或在其它不同案型下的份量作为评价标准时，Pf才可作为权威性理由的一项功能发挥作用，但它并非如阿列克西所说的那样，只是增加了一个份量难以确定的反对偏离规则的理由，而是直接排除法官的判断。所以这一解决原则同样可以得到形式原则Pf的支持：如果权威评价PR与PR’之间存在冲突，不得偏离权威在相似案型下做出的一般性评价。

当然，选择类似案型并非简单之事。寻找和判定类似案型需要依赖于法官的经验和判断，所以类推必然包含了不确定性。尽管如此，类推至少确定了这个原则：无论是规范裂缝的判定还是解决，都不得简单地诉诸个人慎思或道德权衡，而必须建立在既有的权威性理由之上。类推也在以下意义上提高了法律的确定性，首先，备选的类推案型是确定的，类推只能在法律已经规定的案型中选择备选案型。其次，法律对类似案型的评价及赋予的法律后果是确定的，类似案型一旦选定之后，就只能类推该案型的评价与法律后果。相比之下，适切性和道德正当性之类的标准，不但存在不可通约的难题，它们本身也是泛而不切的，适用这类标准反而会令法治与道德正当性这两类价值均漫无指归。

3．原则与规则的直接冲突。

在特定情形下，原则和规则也可能构成直接冲突。我们可以将其大致区分为两种类型。第一种类型可以从阿列克西的论述中找到。他认为“人性尊严不受侵犯”这一规范，既可作为原则适用，也可作为规则适用。比如，当该规范与保护国家安全原则存在竞争关系时，就需要权衡它们的分量，它就是被当作原则适用。如果法官在适用人性尊严规范时，不考虑该规范是否优先于其它规范，只考虑其是否被违反（breach)，它就是被当作规则适用，[41]这一说法在一定程度上是混淆视听的，与阿列克西自己的理论也不尽融贯，[42]但他在这里确实提出了一种判定规范裂缝的判准，这就是一个规则既不具有实现其它原则的积极意义，又明显地侵犯了另一个法律原则，该原则与规则之间就存在真正的冲突。假设某市人大制定了“城管可任意殴打小贩”的规则，该规则除了明显地侵犯了人性尊严原则外，并不能实现其它原则，它与人性尊严原则之间就存在冲突。在只考虑一个原则是否被违反的情形下，原则不需要与其它理由竞争，而且它本身也是一个完全理由，所以它能够以“全有”的方式适用，也就是否定与之相冲突的规则。

但是，如果该规则有其它合理的价值，只是在某些方面存在正当性瑕疵，则不得以原则来修正规则乃至否定规则的效力。[43]如《民法通则》第58条第3款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为当然无效。学界普遍认为该规定剥夺了做出违背其真实意思表示的一方对于民事法律行为效力的选择权，可以说是不适当地侵害了意思自治原则，显然存在评价欠当的正当化瑕疵，但该规则并非完全没有积极价值，所以不得仅以其存在正当化瑕疵来否定其法律效力。

第二种原则与规则的直接冲突类型主要是由德沃金所阐述的。德沃金反复强调规则的适用除了敏感于规则的本旨（Point）外，在某些疑难案件中，还会诉诸法律的本旨，即法律究竟是什么。[44]法律的本旨是法律之为法律的概念要素。任何法律显然都不能够排除它的本旨。法律的一项重要本旨，也是法律与强盗指令的关键区别，就在于法律必须主张道德权威，而要实现这一主张，法律就必须满足最低限度的道德可证立性的要求。如果一项法律在任何可接受的道德立场中都不能够产生任何具有证立力量的道德诠释，那它就失去了法律的本旨，法官就应该拒绝适用它。由于法律的证立必须诉诸某些原则，假如法律规则与用以证立法律本旨的原则存在冲突，这亦是一种真正的冲突。

许霆案在某种程度上就属于这一类型。[45]刑法第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这为在刑法框架内解决本案提供了依据。但初审判决未能考虑这一规定，后在舆论压力下，才适用该条规则，但广州中院对“特殊情况”所做的说明并不具有足够的说服力。其实该案的特殊之处就在于将有关司法解释适用于本案所导致的判决结果，[46]在社群成员普遍接受且珍惜的道德原则中，已无法满足最低限度的道德可证立性要求，此时只能将相关的规则及其司法解释视为一阶理由，以P限制、修正乃至否定规则。[47]法官在这一情形下，固然要对原则进行权衡，但由于法律已失去权威性，Pf已失去其存在基础，自然没有适用余地。但是，由于社会道德日益多元，对于一项法律或其适用是否能够满足最低限度的道德可证立性要求，必然会存在激烈争议，简单地诉诸民意也可能导致多数暴政。因此，这类规范冲突解决方案只有在对法律极端不正义具有明确共识之情形下方可适用，而且必然伴随着复杂的政治、道德与法律争议。[48]

五

余论

本文得出的结论也许不那么令人满意。我们总是希望法律更加正义。如果法律存在规范裂缝，我们期待通过高超的司法技艺，来实现更多的正义，至少要兼顾法治的安定性和道德的正当性。但是，法律推理的性质及其功能只能根据法律的性质来确定。法律是以权威性的方式来减少合法性环境下道德协调的成本和风险的规范技术。法律的道德使命固然要求权威尽可能地制定正义的法律，但是，权威立法不可避免地会存在正当性瑕疵，因此，法律制度其实只是人类社会解决合作问题的次佳手段。[49]通过司法消除或矫正立法瑕疵，虽然有其合理性。但是，假如我们允许法官根据他对何谓正确理由的权衡来判定和消除法律规范裂缝，不但会丧失法治的价值，同时也会戴上法官强加给我们的道德镣铐。法官对何谓正确理由的判断未必比我们更明智。我们仰赖于法官的，只是他们擅长在法律权威理由内部作业来实现法律的核心价值的技艺。这一性质决定了司法技艺不是自由的舞蹈。法官只能戴着法律的镣铐跳舞，他必须忍受各种不便，甚至要接受看起来不那么正当的法律。法律的正义最终取决于法律本身的正义，因而更多地与社会结构和立法有关。如果我们能够抛弃对司法的过多幻想，从法律推理的立场后退一步，思考一下人类社会为何需要法律以及法律的性质，就会对法律推理和司法的性质及其角色看得更加清楚。

本文系“实践法哲学”第四期

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